ظهر الدابة حتى يتصور حمل المجموع دفعة تارة تدريجيا أخرى ، بل المراد سوق الدابة وتسييرها بما عليها من المحمول ، وهو الموجب لتلفها لا مجرد وضع المحمول على ظهرها .
وبعد ما عرفت من استناد التلف إلى الزائد والمزيد عليه منضما أحدهما إلى الآخر ، نقول : إن ملك المنفعة واستحقاقها وإن كان لا بشرط على الفرض إلا أن السلطنة على استيفاء ماله واستحقاقه للاستيفاء بشرط عدم الانضمام إلى ما لا يستحقه ، ولا يعقل أن يكون لا بشرط حتى من حيث الاستيفاء منضما أو غير منضم ، لأن مقتضاه تجويز التصرف في مال الغير عند الانضمام إلى ماله ، وإذا كانت السلطنة على الاستيفاء بشرط لا من حيث الانضمام فلا سلطنة له على حمل ما يستحقه ملكا منضما ، فهذا الحمل المنضم غير مأذون فيه شرعا ، والمفروض استناد التلف إلى هذا الحمل الشخصي الذي لا سلطنة له عليه ، فلا تنصيف ولا توزيع ، بل يضمن تمام القيمة لاستناد التلف إلى الزائد والمزيد عليه المنضم أحدهما إلى الآخر . وقد مر أنه لا يستحق هذا النحو من الاستيفاء ، وقد تبين أيضا أنه لا منافاة بين استناد التلف إلى المجموع بالمعنى المزبور وضمان تمام القيمة ، ولا حاجة إلى دعوى استناد التلف إلى الجمع والضم ، لأن الجمع والضم لا يتلف شيئا ، وإنما المتلف ما هو بالحمل الشائع منضم ومجموع ، وهو غير مستحق فهو المضمن .
الصورة الثانية : ما إذا كان حمل الزائد بإذن المؤجر ، وهو إذن في الاتلاف كما إذا آجر الدابة لحمل المجموع ، فكما أن الاتلاف مستند إليه وإن كان المستأجر مباشرا للتحميل فكذا إذا أذن له في حمل الزائد ، فللمستأجر حينئذ حمل المجموع المتلف بالملك والإذن معا ، فإذن المؤجر في الاستيفاء وإن كان يجامع الضمان لأجرة المثل ، حيث إنه لا يرتفع إلا بقصد التبرع والإذن أعم ، إلا أن الإذن في الاتلاف غير مقيد بشئ ، حيث لا فرق في عدم ضمان التلف بين جواز الحمل للإجارة وجوازه للإذن ، والمباشر في كليهما المستأجر ، ولا فرق مع إذن المؤجر بين علمه بالزيادة وجهله بها ، فهو كما لو آجره الدابة لحمل عشرين رطلا مع جهله بأنه

242