فشرط الاندراج تحت عنوان التلف قبل القبض أمران : أحدهما ثبوت منفعة مملوكة ، والآخر عروض التلف ، ولا ملك بعد انتهاء المدة وإن عرض التلف ، ولا تلف بالإضافة إلى ما لم يقبضه وإن كان مملوكا . هذا كله في المنفعة الموقتة بوقت خاص .
وأما إذا كانت منفعة العين الخارجية غير موقتة ، ولوحظت بنحو الكلي في المعين لعدم صحة غيره من الفروض المتصورة . فنقول : إذا كانت منفعة الدابة في يوم من الأسبوع مملوكة بالإجارة ، فإن فرض تلفها بعد العقد فلا مملوك قبضها أم لم يقبضها . وإن تلفت بعد مضي يوم من الأسبوع ، فحيث إن الكلي في المعين يتعين قهرا بتلف ما عدا فرد منه فلا محالة يكون المملوك هو الفرد غير التالف قبضه أم لم يقبضه ، فمضي مقدار يمكن فيه الاستيفاء لا يوجب الاندراج تحت قاعدة التلف قبل القبض ، فالأمر يدور بين عدم الملك وعدم القبض وبين الملك والقبض وعدم عروض التلف على المملوك ، فالتلف والملك لا يجتمعان حتى يتصور انقسام التلف إلى ما قبل القبض وما بعده . فتدبره جيدا فإنه حقيق به .
( الخامس ) إذا وقع عقد الإجارة على عين كلية وتعينت بتعيين المؤجر وقبول المستأجر في فرد فهل يأتي حديث التلف قبل القبض بتلف الفرد ، من حيث انفساخ عقد الجارة أو من حيث انفساخ الوفاء كما في الجواهر [1] أو لا يأتي بكلا الاعتبارين هنا وإن قلنا بأحد الأمرين في البيع ، وحيث عرفت إن التالف لم يكن مملوكا من الأول تعرف أن الفرد التالف كما لم يمكن أن يكون مملوكا بعقد الإجارة حتى ينفسخ العقد تارة ولا ينفسخ أخرى كذلك الفرد حيث لم يكن مملوكا من الأول لم يعقل انطباق الكلي المملوك بعقد الإجارة على المنفعة التي لا بعقل وجودها في ظرف استيفائها ، فلا انفساخ لا في العقد ولا في الوفاء .
نعم هذا النزاع يجري في البيع ، بدعوى تشخص كلي المبيع بفرده واستقرار

[1] جواهر الكلام : ج 27 ، ص 279 .

176