وإلا لم يحضره ، والأول أقوى [1] . وتبعها ابن البراج [2] ، ونحوه قال في الخلاف [3] .
والوجه ما قال ابن الجنيد ، لما فيه من المشقة بإحضار الغائب ، مع تحرير الدعوى قبل ثبوتها ، من غير أن يثبت سبب يوجبها فكانت منفية ، لاشتمالها على الضرر الذي لم يثبت استحقاقه .
احتج الشيخ : بأن الحاكم منصوب لاستيفاء الحقوق وحفظها وترك تضييعها ، فلو قلنا : إنه لا يحضره ضاع الحق وبطل ، لأن الرجل ربما تسلط على مال الغير فأخذه وجلس في موضع لا حاكم فيه ، وما أفضى إلى هذا بطل في نفسه [4] .
والجواب : المنع من الملازمة ، فإن الحكام يطلب المدعي بإثبات حقه ، فإذا ثبت فإن حضر وإلا باع ماله ودفعه إلى المدعي ، أما لو لم يتمكن من الإثبات وطلب غريمه لإحلافه أو لم يكن له مال وكان بيد الغائب ما يقضى به الحق الثابت عند الحاكم فإن الحاكم هنا يبعث في طلبه ، على ما قاله الشيخ .
< فهرس الموضوعات > مشاورة الحاكم غيره فيما اشتبه من الأحكام < / فهرس الموضوعات > مسألة : قال ابن الجنيد : ولا بأس بأن يشاور الحاكم غيره فيما اشتبه عليه من الأحكام ، فإن خبروه بنص أو سنة أو إجماع خفي عليه عمل به .
وقال الشيخ في المبسوط : متى حدثت حادثة فأراد أن يحكم فيها فإن كان عليها دليل من نص كتاب أو سنة أو إجماع عمل عليه ، وكذلك عندهم إن كان عليه قياس لا يحتمل إلا معنى واحدا كالشفعة للجار [5] ، ونحوه حكم به

[1] المبسوط : ج 8 ص 154 - 155 - 156 ، وفيه اختلاف .
[2] المهذب : ج 2 ص 583 .
[3] الخلاف : ج 6 ص 235 المسألة 34 .
[4] الخلاف : ج 6 ص 235 ذيل المسألة 34 .
[5] في المصدر : للشريك .

412