طورى نمايد كه با تخلف آن اولاد ، خيار فسخ از براى باقى ورثه نباشد ، همان حكم تكليفى باشد كه واجب باشد اولاد به عمل بياورند . هر گاه دو جور مذكور صحيح است با جور ديگرى مىشود نمود ، مرقوم بفرمائيد .
صورت اولى : اولاد در ابتداء مصالحه ، تصريح بنمايند كه غرض از اين شرط ، همان حكم تكليفى است و لزوم عمل به مؤداى آن ، نه اين كه لزوم عقد ، معلق باشد به عمل به اين شرط صورت ثانيه اين كه : بعد از مصالحه ساقط نمايند خيار تخلف از شرط را ، با اين كه هنوز زمان شرط نشده و تخلف معلوم نيست ، صحيح است بعد از عقد ، اين اسقاط ؟
جواب : هر گاه مصالحه كند بدون شرط ، و بعد مصالحه ديگرى بكند به اولادش ، مثل يك دستمال را به صد دينار ، و در ضمن اين مصالحه شرط كند كه فلان مبلغ را بعد از موت او صرف كند ، غرض حاصل مىشود بدون اشكال . چون اگر تخلف كند ، خيار فسخ در اين مصالحه از براى او است نه در مصالحه اولى .
و اما دو صورت مذكوره در سؤال ، پس هر چند خالى از اشكال نيستند ، لكن ممكن است تصحيح صورت اولى به اين كه شرط در ضمن عقد ، دو حيثيت دارد . از يك حيثيت ، قيد نيست از براى آن عقد ، و الا لازم مىآيد بطلان معامله بر تقدير تخلف ، و از يك حيثيت قيد است ، چون رضاى او در لب ، مقيد است به حصول شرط ، و لذا تخلف آن موجب خيار است .
پس از يك جهت تكليف است نه قيد ، و لذا نقول : ان الشرط التزام في التزام . و از يك جهت قيد است به معناى اين كه رضاى به معامله هر چند در ظاهر عنوان ، مقيد به آن نيست .
لكن در لب ، مقيد است به آن ، و تفكيك ما بين جهتين ممكن است . و لذا در مثل نكاح اگر تخلف شرط كند ، خيار نمىآورد ، با اين كه واجب است عمل به آن . و هر گاه تفكيك ممكن شد ، پس از براى شارط است كه قصد كند خصوص جهت اولى را ، كه شرط او مثبت وجوب عمل باشد فقط ، وبعبارة اخرى حكم تكليفى باشد بدون استتباع حكم وضعى ، پس گويا گفته است : " صالحتك كذا واوجبت عليك كذا " .
و ممكن است تصحيح صورت دوم به اين كه هر چند خيار ، هنوز ثابت نشده است تا بشود اسقاط آن كرد ، لكن مقتضى آن ثابت شده و اين مقدار كافى است در امكان اسقاط ، وان شئت

223