فسخ ثابت است چنانچه صاحب جواهر فرموده . 1 بلى سيد رياض حكم فرموده است به بطلان اجاره و فرق ما بين اشتراط و تقييد نگذاشته و صاحب جواهر به بطلان اجاره را مختص به صورت تقييد دانسته به اين كه تمليك نكرده باشد منفعت خانه را مطلقا با شرط مباشرت ، بلكه تمليك كرده باشد سكناى خود مستأجر را ، در اين صورت حكم فرموده است به بطلان اجاره در بقيه مدت و لازم آن ، برگشتن بقيه مال الاجاره است به وارث .
و اما هر گاه اعتبار مباشرت در استيفاء ، بر وجه تقييد باشد ، پس اگر مراد اين باشد كه ملكيت منفعت ، خاص به خودش باشد ، صحت آن مشكل است . زيرا كه نمىشود مالى مملوك شخصى باشد بر وجه خصوصيت كه منتقل به وارث نشود . بلى ملكيت محدوده صحيح است مثل ملكيت وقف از براى بطون كه مادام الحيوة است و در ما نحن فيه محدود نيست بلكه منفعت الى پنجاه سال مال او است . و بنابر اين هر گاه مخصوص خودش باشد ، لازم مىآيد ملكيت خاصه و آن صحيح نيست .
و اگر مراد تخصيص ملكيت نباشد ، بلكه مملوك را بر وجهى اعتبار كند كه قابل انتقال به وارث نباشد به اين معنى كه خصوصيت را در مملوك اخذ كند مثل اين كه بگويد : " سكناى خودم در خانه الى پنجاه سال را مالك باشم " ، اين معنى صحيح است مثل باب اجاره ، و لازم آن عدم انتقال به وارث است به موت ، چون قابل انتقال نيست . لكن بنابر اين ، شرط كه ملكيت الى پنجاه سال باشد ، نسبت به بقيه مدت باطل مىشود از جهت تعذر ، و از براى وارث مصالح خيار فسخ مصالحه ثابت مىشود از جهت عدم بقاء شرط . و اين خيار هر چند از براى ميت ثابت نشد لكن مقتضى آن ثابت بود و اين كفايت مىكند در انتقال به وارث ، وإن شئت فقل : ان حق الشرط ينتقل الى الوارث ومقتضاه ثبوت الخيار عند التخلف .
و در مقام ، احتمال ديگر است هر چند خلاف ظاهر عبارت است . و آن اين كه مراد ، ملكيت منفعت مدت مذكوره نباشد . بلكه مراد ثبوت حق الانتفاع مباشرى باشد در مدت مزبوره . و بنابر اين صحيح است و به موت ساقط مىشود بدون ثبوت خيار ، چون حق به همين مقدار ثابت شده نظير خيار مقيد به مباشرت ، و حق ، قابل تخصيص و تضييق است .

1 . جواهر ج 27 ، ص 206 به بعد .

159