الملكيّة المعترف بها منهما على كل تقدير . وليس عدم استحقاق الثمن مترتّبا على الهبة وإنما هو مترتّب على عدم البيع الملازم للهبة ، ولذا ليس عدم الخيار مترتّبا على الهبة بل على عدم الشرط الضمني الملازم للهبة .
إن قلت : لا إشكال أنّ يد الثاني وقعت على ما كان لغيره ، وقد وقع الخلاف في أنّ وضع اليد على مال الغير ، هل كان بتسليط مجّاني منه عليه فيترتّب عليه عدم الضمان ، أو بلا صدور تسليط مجّاني منه عليه فيترتّب عليه الضمان ؟ والتسليط المجّاني هنا منحصر بالهبة ، فيترتّب على الهبة عدم الضمان ، وعلى عدمها الضمان . فليس النزاع حول الهبة راجعا إلى صرف التكاذب ، بل يرجع إلى باب الخصومة فإنّ اليد توجب الضمان عند عدم التسليط المجّاني ، والتسليط المجّاني المختلف فيه هو الهبة .
قلت : ليس نفس عنوان وضع اليد عند عدم التسليط المجّاني موضوعا للضمان ، والتسليط المجّاني موضوعا لعدمه ، وليست قاعدة ثبوت الضمان في اليد مع عدم التسليط المجّاني إلَّا أمرا انتزاعيّا .
والواقع أنّ موضوع الضمان أمران :
أحدهما : العقد المعاوضي ودليل الضمان فيه هو دليل صحّة ذاك العقد وهذا هو المسمّى بضمان المعاوضة ، ويكون الضمان فيه بالقيمة المسمّاة في العقد .
وثانيهما : وضع اليد على مال الغير بلا معاوضة مع اجتماع شرائط أخرى . وهذا هو المسمّى بضمان اليد ، ويكون الضمان فيه بالمثل أو القيمة ، ودليل الضمان فيه هو السيرة العقلائية أو رواية ( على اليد ما أخذت حتى تؤدّي ) مثلا لو تمّت .
وننتزع من مجموع هذين الموضوعين عنوان اليد على مال الغير بلا تسليط مجّاني . وإنّما الموضوع الحقيقي ما عرفته من الأمرين ، والأمر الثاني منهما في ما نحن فيه مقطوع العدم ، والأمر الأول منهما ينطبق - فيما

250